作者｜周月萍周兰萍中伦律师事务所
中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一案
审理法院：安徽省阜阳市中级人民法院安徽省高级人民法院
案号：（）皖12行初号（）皖行终号
案例来源：中国裁判文书网
关键词：PPP合同无效退库社会资本退出BOTBT
01裁判要旨
行政协议是否无效，应当依据《行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形，并结合《合同法》第五十二条规定的“合同无效”法定情形，进行综合的审查判断。
是否存在财政部92号文规定的退库情形，并不影响合同效力。PPP项目库仅是行政机关行使行政管理的一种方式，并不属于法律、行政法规的强制性规定，不属于“合同无效”法定情形。
02审判概览
（一）案情简介
1.本案相关主体
上诉人（一审原告）：中国二十二冶集团有限公司（下称“二十二冶公司”）
被上诉人（一审被告）：安徽省阜南县人民政府（下称“阜南县政府”）
本案相关主体之间的法律关系如下图所示：
2.涉诉经过
年9月，阜南县住房和城乡建设局（下称“阜南县住建局”）委托安徽鸿博工程咨询有限公司就阜南县内外环路网建设工程PPP项目进行国内竞争性磋商。
年9月30日，二十二冶公司中标该项目。
年3月17日，受阜南县政府委托，阜南县住建局与二十二冶公司签订《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》，其中明确该项目为非营利性项目，项目回报来源为政府付费；项目公司承担项目的运营维护，甲方给予运营补贴。
年4月13日，阜南县人大常委会决议同意《关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》，批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目，并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。
年5月5日，阜南县政府作出南政秘[]33号批复，同意阜南县住建局《关于要求审批阜南县内外环路网建设工程项目实施方案的报告》。
年11月10日，财政部办公厅印发财办金[]92号《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（以下简称“财金92号文”）。
二十二冶公司认为涉案项目名为BOT，实为BT，属于该通知规定的退库对象；且涉案项目协议存在重大且明显违法的情形，遂诉至法院，要求确认协议无效。
案件大事记图示：
（二）主要诉请
二十二冶公司向安徽省阜阳市中级人民法院（下称“阜阳中院”）提起诉讼，请求法院确认阜南县政府与二十二冶公司签订的《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》无效。
（三）判决结果
阜阳中院作出一审判决，认为PPP协议不存在无效情形，驳回了二十二冶公司的诉讼请求。二十二冶公司不服，上诉至安徽省高级人民法院（下称“安徽高院”）。
年9月26日，安徽高院二审判决驳回上诉、维持原判。
03律师点评
PPP协议是民事合同还是行政协议？
本案中，PPP合同纠纷以行政协议为案由立案，审理过程中，涉诉双方并未将此作为争议焦点，但笔者认为，PPP合同纠纷是否一概通过行政诉讼来解决，有待商榷。关于PPP合同的不同定性对争议解决有哪些影响，在笔者编著的《PPP项目困境破解与再谈判》一书第四十九章有详细阐述，在此不再赘述。
本案中，社会资本将PPP协议作为行政协议并提起无效之诉，可能是受到《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔〕17号，以下简称“《行政协议司法解释》”）的影响。在《行政协议司法解释》出台后，周兰萍等撰写《PPP合同可否约定为民事合同？》一文分析认为，“对PPP协议的性质认定应采取两分法，需要区分双方发生的争议属于行政法律关系争议还是民事争议。不应因PPP合同涉及行政审批或行政许可内容而将PPP合同简单认定为行政协议；进一步讲，只要PPP合同争议事项并非行政法上的权利义务内容，亦不应因PPP合同涉及行政审批或行政许可内容而简单将争议事项定性为行政争议进而适用行政诉讼程序解决。”
年至今，多地法院受理的PPP合同争议案件也持同样的观点，比如，浙江省绍兴市中级人民法院受理的申请人天颂建设集团有限公司与被申请人诸暨市人民政府大唐街道办事处申请确认仲裁协议效力纠纷一案和贵州省高级人民法院受理的上诉人贵州融荣投资有限公司与被上诉人安龙县龙山镇人民政府合同纠纷一案，在该两起案件中法院均将案涉PPP合同作为民事协议加以定性。
社会资本提起行政诉讼也可能是考虑到诉讼成本，部分法院确认民事合同无效以合同总价作为财产案件的标的计算诉讼费，而确认行政协议无效的诉讼费仅需50元。
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